İdare Hukukunda Kamu Hizmeti Kavramı, Temel İlkeleri ve Gördürülme Usulleri: İmtiyaz Sözleşmeleri ile Süreklilik ve Değişkenlik İlkelerinin Yargısal Denetimi (Danıştay İçtihatları Işığında)

Yazar: Avukat Şerafettin Kaya

Kısa Özet

Kamu hizmeti, idare hukukunun varlık nedenini oluşturan ve idari faaliyetlerin merkezinde yer alan klasik ve vazgeçilmez bir kurumdur. İdarenin toplumsal ihtiyaçları karşılama amacıyla yürüttüğü kamu hizmetleri; süreklilik (devamlılık), değişkenlik (uyarlama/mutabilite), eşitlik ve bedelsizlik (meccanilik) gibi temel ilkelere tabidir. Bu çalışmada, kamu hizmeti kavramının organik ve maddi kriterleri incelenmekte, kamu hizmetlerinin geleneksel ve modern gördürülme usulleri (emanet, iltizam, müşterek emanet, ruhsat, görevlendirme ve Kamu-Özel İşbirliği) karşılaştırmalı olarak irdelenmektedir. Kamu hizmetine hakim olan süreklilik ilkesinin yalnızca zaman bakımından değil, hizmetin içerik ve kalitesi yönünden de kesintisizliği gerektirdiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 24.03.2022 tarihli kararı ekseninde analiz edilmektedir. Aynı zamanda, değişkenlik (uyarlama) ilkesinin idareye tanıdığı tarifeleri ve hizmet şartlarını tek taraflı değiştirme yetkisi ile bireylerin “kazanılmış hak” ve “haklı beklenti” iddiaları arasındaki sınır, Danıştay 13. Dairesinin emsal kararıyla değerlendirilmektedir. Son olarak, bir kamu hizmetinin özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesinde en köklü usul olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hukuki rejimi, imtiyaz sahibinin yatırım ve işletme yükümlülükleri ile şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin idarece fethi, Danıştay İDDK’nın 09.10.2024 tarihli en güncel içtihadı ışığında derinlemesine tahlil edilmiştir.

1. Giriş

İdare hukuku dogmatiğinin gelişim sürecinde “kamu hizmeti (service public)”, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin tarihi 1873 tarihli Blanco kararı ile birlikte idare hukukunun temel taşı ve uygulama alanını belirleyen ana ölçüt olarak kabul edilmiştir. Fransız Bordeaux Okulu’nun (Léon Duguit, Gaston Jèze, Roger Bonnard) öncülük ettiği bu anlayışa göre devlet, egemenlik gücünü kullanan bir buyurucu olmaktan ziyade, kamu hizmetlerini yürütmekle görevli bir kurumlar bütünüdür. Türkiye’de de idari faaliyetlerin meşruiyet temeli, kamu yararını gerçekleştirmeye yönelmiş kamu hizmetlerinde yatmaktadır.

Kamu hizmeti en genel tanımıyla; devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya onların gözetim ve denetimleri altında, toplumsal ve kamusal bir ihtiyacı tatmin etmek, kamu yararını sağlamak amacıyla yürütülen sürekli ve düzenli faaliyetlerdir. Bir faaliyetin kamu hizmeti niteliği taşıması, o faaliyetin serbest piyasanın özel hukuk kurallarına değil, kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleriyle donatılmış idare hukuku rejimine tabi olmasını beraberinde getirir.

Kamu hizmetleri, doğaları gereği özel kesim faaliyetlerinden ayrılan dört temel klasik ilkeye (Lois de Rolland / Rolland Kanunları) tabidir: Süreklilik ve düzenlilik (devamlılık), değişkenlik (uyarlama), eşitlik ve bedelsizlik (meccanilik). Bu ilkeler, idarenin hem kamu hizmetini bizzat yürütürken hem de özel kişilere devrederek gördürürken uymak zorunda olduğu emredici kurallardır. Günümüzde devletin ekonomik alanlardan çekilip düzenleyici ve denetleyici bir role bürünmesiyle birlikte kamu hizmetlerinin gördürülme usulleri (özellikle imtiyaz sözleşmeleri, ruhsatlar ve Kamu-Özel İşbirliği modelleri) büyük bir çeşitlilik ve önem kazanmıştır.

Bu makalede, kamu hizmetine hakim olan süreklilik ve değişkenlik ilkeleri ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hukuki rejimi, Danıştay’ın en güncel ve ilkesel kararları mercek altına alınarak incelenmektedir. Süreklilik ilkesinin içerik ve kalite yönü ile statü değişikliklerindeki idari istikrar işlevi Danıştay İDDK’nın 2022 tarihli kararıyla; değişkenlik ilkesi çerçevesinde idarenin tarife değişikliği yapma yetkisi ile kazanılmış hak ve haklı beklenti dengesi Danıştay 13. Dairesinin 2022 tarihli kararıyla; imtiyaz sözleşmelerinde idarenin denetim yetkisi ve şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi rejimi ise Danıştay İDDK’nın 2024 tarihli kararıyla tahlil edilmektedir.

2. Kamu Hizmeti Kavramı ve Hukuki Kriterleri (Organik, Maddi ve Şekli Ölçütler)

İdare hukukunda bir faaliyetin “kamu hizmeti” olup olmadığının tespitinde üç temel ölçüt kullanılmaktadır:
1. Maddi (Fonksiyonel) Ölçüt: Faaliyetin gayesine ve niteliğine bakar. Bir faaliyetin amacı kamu yararını gerçekleştirmek ve genel bir toplumsal ihtiyacı karşılamak ise o faaliyet maddi anlamda kamu hizmetidir. Ancak her kamu yararı güden özel faaliyet (örneğin özel bir fırının ekmek üretmesi veya özel vakıfların burs vermesi) kamu hizmeti sayılmaz.
2. Organik (Kurumsal) Ölçüt: Faaliyeti yürüten kişiye bakar. Faaliyetin bir kamu tüzel kişisi (devlet, belediye, üniversite vb.) tarafından yürütülmesi ya da bir kamu tüzel kişisinin gözetim, denetim ve sorumluluğu altında özel hukuk kişilerince üstlenilmesi gerekir.
3. Şekli (Hukuki Rejim) Ölçüt: Faaliyetin tabi olduğu hukuki usul ve kurallara bakar. Kamu hizmetleri kural olarak özel hukuk sözleşmelerinden ve serbest rekabet kurallarından farklı, idare hukukuna özgü kamu gücü ayrıcalıkları (kamulaştırma, tek taraflı değişiklik yapma, tekel kurma vb.) ve kamusal yükümlülükler rejimine tabidir.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihadında kamu hizmeti bu üç ölçütün bileşimiyle tanımlanır: devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak bir ihtiyacı karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yürütülen, kamusal ayrıcalık ve yükümlülüklere tabi, sürekli ve düzenli faaliyetler kamu hizmeti sayılmaktadır. (Bu tanım belirli bir kararın birebir metni değil, yerleşik yargısal yaklaşımın özetidir.)

3. Kamu Hizmetine Hakim Olan Temel İlkeler (Rolland Kanunları)

Fransız hukukçu Louis Rolland tarafından sistemize edilen ve idare hukukunda “Rolland Kanunları” olarak anılan kamu hizmeti ilkeleri şunlardır:

Süreklilik ve Düzenlilik İlkesi (Le principe de continuité): Kamu hizmetlerinin kesintiye uğramadan, düzenli ve devamlı bir biçimde işletilmesidir. Kamu hizmetinin durması, toplumsal yaşamda felaketlere veya ağır aksaklıklara yol açabileceğinden (örneğin sağlık, güvenlik, adalet, elektrik, su hizmetleri), idare bu hizmetlerin kesintisiz işlemesini sağlamakla mutlak yükümlüdür. Memurların grev yasağı (Anayasa m. 54), kamu mallarının haczedilemezliği ve imtiyaz sözleşmelerindeki peşin çalışma kuralı ile emprevizyon (öngörülemezlik) kuramı, süreklilik ilkesinin doğal sonuçlarıdır.
Değişkenlik ve Uyarlama İlkesi (Le principe de mutabilité): Kamu hizmetlerinin, zaman içinde değişen bilimsel, teknolojik, ekonomik ve toplumsal ihtiyaçlara göre yeniden düzenlenmesi, modernleştirilmesi ve uyarlanmasıdır. İdare, kamu hizmetinin işleyiş usullerini, tarifelerini ve teşvik rejimini değişen şartlara göre tek taraflı olarak değiştirme yetkisine sahiptir. Hizmetten yararlananlar veya hizmeti üstlenen özel kişiler, eski statünün veya sözleşme şartlarının aynen devam ettirilmesi yönünde bir kazanılmış hak iddia edemezler.
Eşitlik İlkesi (Le principe d’égalité): Kamu hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin hizmete eşit olarak erişebilmesi ve aynı kurallara tabi olmasıdır (Anayasa m. 10). Eşitlik ilkesi, tarafsızlık (leyhte veya aleyhte ayrıcalık tanımama) kuralını da içerir.
Bedelsizlik İlkesi (Le principe de gratuité): Kural olarak idari kamu hizmetlerinin (güvenlik, savunma, temel adalet ve ilköğretim gibi) vatandaşlara bedelsiz sunulmasıdır. Ancak günümüzde iktisadi, ticari ve sınai kamu hizmetleri (ulaşım, elektrik, su, haberleşme) ile bazı idari hizmetlerde yararlananlardan harç, resim veya tarife bedeli alınabilmektedir; bu durum bedelsizlik ilkesinin istisnasını değil, mali katılım usulünü oluşturur.

4. Kamu Hizmetinde Süreklilik ve Devamlılık İlkesi (Danıştay İDDK E.2021/3364 Kararı Tahlili)

Süreklilik ilkesi, yalnızca hizmetin zamansal olarak kesilmemesini değil, aynı zamanda hizmetin standartlarının, kalitesinin ve hukuki istikrarının korunmasını da kapsar. Bu ilkenin kapsamı ve idari işlemlerdeki sebep unsuruyla olan bağı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 24.03.2022 tarihli ve E.2021/3364, K.2022/981 sayılı kararında son derece nitelikli bir tahlille içtihatlaştırılmıştır.

Söz konusu uyuşmazlıkta; davacıya ait taşınmazın imar planı değişikliği talebi Gaziantep İl Genel Meclisince kabul edilmiştir. Ancak 6360 sayılı Kanun ile Gaziantep İl Özel İdaresinin tüzel kişiliği kaldırılmış ve tüm yetkileri Gaziantep Büyükşehir Belediyesine devredilmiştir. Devir esnasında, İl Özel İdaresince kabul edilip sadece askıya çıkarılması için gönderilen imar planı, Büyükşehir Belediye Meclisince hiçbir teknik inceleme yapılmadan ve somut bir gerekçe gösterilmeden “öneri plan” sayılarak doğrudan reddedilmiştir.

Danıştay İDDK, idarenin devamlılığı ve kamu hizmetinin sürekliliği ilkeleri ışığında Büyükşehir Belediye Meclisi işlemini hukuka aykırı bulmuş, davanın reddi yolundaki ısrar kararını oyçokluğuyla bozmuş ve şu evrensel ilkeleri ortaya koymuştur:

“Kamu hizmetlerine hâkim olan ilkelerden biri olan kamu hizmetinde süreklilik kavramı; tatmininde kamu yararı bulunan ortak ihtiyaçların sürekli ve düzenli bir şekilde yürütülmesi ve bu hizmetlerin kesintiye uğratılmamasını ifade eder. Bununla birlikte, anılan ilke ile idari istikrar ve idarenin devamlılığı ilkeleri arasında da zorunlu bir irtibat bulunmaktadır. Zira kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi, kronolojik olarak (zaman bakımından) kamu hizmetlerinin devamlılığını gerektirmesinin yanı sıra; kamu hizmetlerinin ‘içerik ve yoğunluk’ bakımından da devamlı olmasını gerektirir. Buna göre, kamu hizmetlerinde şeklen bir süreklilik olmakla birlikte, içerik bakımından (keyfiyeten, nitelik olarak) bir süreklilik sağlanamaz ise idari istikrar ilkesi zarar görecektir. (…) Ayrıca, idarenin sürekliliği ilkesinin bir uzantısı olarak kabul edilen idarenin devamlılığı ilkesi de, idarenin hukuki statüsünde bir değişiklik meydana gelmesi neticesinde, önceki statüde yer alan idarenin işlemlerinin geçerliliğini devam ettirmesini ve bu işlemlerden doğan sorumluluğun yeni statüdeki idareye intikal etmesini ifade etmektedir. (…) İl Özel İdaresinden onaylanarak devredilen imar planının öneri plan olarak değerlendirilmek suretiyle doğrudan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. (…) İl Özel İdaresi tarafından onaylanan imar planı önerisinin gerekçe gösterilmeden reddine ilişkin dava konusu işlemlerde, idarenin sürekliliği ve düzenliliği ilkesinin ihlal edildiği ve işlemin sebep unsurunun da ortaya konulamadığı görülmektedir.” (Danıştay İDDK, E.2021/3364, K.2022/981, T. 24.03.2022).

Kararın ortaya koyduğu ölçüt şudur: idarelerin tüzel kişiliği değişse dahi, devredilen idarece mevzuata uygun biçimde yürütülüp karara bağlanmış bir süreç, devralan idarece yok sayılamaz; devralan idare, tamamlanmamış usul işlemini (burada askı ilanını) sonuçlandırmakla yükümlüdür ve süreci yeniden “öneri” hâline getirerek gerekçesiz reddedemez. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, davanın reddi yolundaki ısrar kararını bu çerçevede bozmuş; davalı idarenin karar düzeltme istemi de reddedilmiştir (Danıştay İDDK, E.2022/2003, K.2022/2513, T. 14.09.2022). Kararın kesin bir iptal değil, yeniden değerlendirme için bozma olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

5. Kamu Hizmetinin Değişkenliği (Uyarlama/Mutabilite) ile Kazanılmış Hak – Haklı Beklenti Dengesi (Danıştay 13. Daire Kararı Tahlili)

Değişkenlik (uyarlama) ilkesi, idareye kamu hizmetinin yürütülme koşullarını, ekonomik dengesini ve tarifelerini tek taraflı olarak revize etme yetkisi verir. Ancak bu yetkinin kullanılması, hizmetten yararlananların veya hizmeti yürütenlerin “kazanılmış hakları” ile “haklı beklentileri”yle çatışabilir.

Bu çetin hukuki denge, Danıştay 13. Dairesinin 28.12.2022 tarihli ve E.2022/730, K.2022/5083 sayılı kararında çok boyutlu bir yaklaşımla karara bağlanmıştır. Uyuşmazlıkta; lisanssız elektrik üreticisi olan davacı şirket, önceki EPDK kararlarıyla Yenilenebilir Enerji Kaynaklarını Destekleme Mekanizması (YEKDEM) kapsamında 10 yıl boyunca dağıtım bedelini %75 indirimli ödeme teşviğinden yararlandığını, ancak EPDK’nın 2021 yıl sonunda aldığı kararla bu indirim oranını kaldırmasının döviz kredisiyle yaptığı yatırımı sarstığını, kazanılmış hakkını ve haklı beklentisini ihlal ettiğini belirterek dava açmıştır.

Danıştay 13. Dairesi, kamu hizmetlerinin değişkenlik ilkesini, kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramlarının dogmatik sınırlarını çizerek şu şekilde içtihatlaştırmıştır:

“Kamu hizmetlerinin değişen şartlara uyarlanması ve geliştirilmesi ihtiyacı, idarelere, kamu hizmetinin sunumuna ilişkin düzenleyici işlemlerin değiştirilebilmesi ya da yürürlükten kaldırılabilmesi imkânını tanımakta olup (…) bağımsız idarî otoritelerin düzenleme yapma ve mevcut düzenlemelerde değişiklik yapma yetkisinin, düzenlemeye tâbi piyasanın dinamik ve teknik yapısı gereği daha kapsamlı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. (…) Uyuşmazlığın bu niteliği ele alındığında, belirli bir süre boyunca verileceği öngörülen bir teşviğin, bu süre dolmadan sonlandırılması, ‘kazanılmış hak’ ve ‘haklı beklenti’ kavramları bağlamında ele alınmalıdır. ‘Kazanılmış hak’, yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir haktır. (…) Bu bağlamda, bir faaliyetin belirli koşullar altında ve çeşitli imkanlar tanınarak gerçekleştirilebilmesi yetkisini veren hukukî düzenlemelerin kalıcı olduklarının kabulü mümkün olmadığından, sonradan ortaya çıkan yeni şartların, değişiklik yapılmasını kaçınılmaz kılması hâlinde hukukî düzenlemelerin değişebileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, dağıtım bedelinde indirim uygulamasının geleceğe dönük olarak kaldırılmasının kazanılmış hak ihlâli olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.” (Danıştay 13. Daire, E.2022/730, K.2022/5083, T. 28.12.2022).

Kararın devamında Danıştay 13. Dairesi, haklı beklenti kavramını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi içtihatlarına atıf yaparak; bir beklentinin hukuken korunabilmesi için, idarenin uygulamasında öngörülemez bir değişiklik olması ve bu beklentinin korunmasına engel teşkil eden önemli bir kamu yararı bulunmaması gerektiğini belirtmiştir. Somut olayda, döviz kurundaki artışlar nedeniyle lisanssız üreticilerin elde ettiği gelirin muazzam arttığı, indirim teşviğinin sürdürülmesinin sistemin dağıtım bedeli yükünü nihaî tüketiciler ile lisanslı üreticilerin sırtına yıkacağı ve piyasa dengesini bozacağı tespiti yapılarak; EPDK’nın kamu hizmetinin sunumu, piyasanın istikrarı ve üstün kamu yararı amacıyla teşviği geleceğe etkili olarak kaldırmasında haklı beklentiyi ihlal eden bir hukuka aykırılık bulunmadığına hükmedilmiştir. Bu karar, kamu hizmetinin değişkenlik ilkesinin ve kamu yararı üstünlüğünün, özel sektörün ekonomik beklentilerinden önce geldiğini tescillemiştir.

6. Kamu Hizmetlerinin Gördürülme Usulleri (Emanet, İltizam, Müşterek Emanet, Ruhsat, Görevlendirme ve KÖİ)

İdare, aslen sahibi olduğu bir kamu hizmetini kendi kurumsal yapısıyla veya özel hukuk kişilerinden yararlanarak yürütmek için çeşitli usullere başvurur. Bu usuller iki ana kategoride toplanır:

A. Tek Taraflı ve İdarenin Bünyesindeki Usuller

Emanet Usulü: İdarenin, bir kamu hizmetini bizzat kendi bütçesi, kendi personeli ve kendi araç-gereçleriyle yürüttüğü en geleneksel usuldür. (Örneğin bakanlıkların, belediyelerin doğrudan kamu hizmeti sunumu).
Ruhsat (İzin / Tek Taraflı Görevlendirme) Usulü: İdarenin, tek taraflı idari kararı ile bir özel hukuk kişisine (gerçek veya tüzel kişi) belirli bir kamu hizmetini yürütme izni vermesidir. Özel kişi hizmeti kendi risk ve sorumluluğunda yürütür ancak idarenin sıkı denetimi ve düzenlemeleri altındadır. (Örneğin özel eğitim kurumları, özel hastaneler, gümrük müşavirleri veya lisanslı depoculuk faaliyetleri).

B. Sözleşmeye Dayalı Usuller

İltizam Usulü: Bir kamu hizmetinin (özellikle mali nitelikli veya gelir getirici bir hizmetin), maktu ya da oransal bir bedel karşılığında ve kâr ile zararı tamamen mültezim (özel kişi) üzerinde olmak üzere belirli bir süreyle yürütülmesini öngören klasik sözleşmedir (günümüzde uygulama alanı kalmamıştır).
Müşterek Emanet Usulü: Hizmetin yürütülmesi masrafları ile zararı idareye ait olmak üzere, özel bir kişinin (müşterek emanetçi) hizmeti işletmesi ve elde edilen kârın idare ile özel kişi arasında paylaşılmasını öngören sözleşmedir.
Görevlendirme Sözleşmeleri ve Kamu-Özel İşbirliği (KÖİ / PPP): Günümüzde özellikle Yap-İşlet-Devret (YİD), Yap-İşlet (Yİ) ve İşletme Hakkının Devri (İHD) gibi modellerle, otoyollar, köprüler, şehir hastaneleri, enerji tesisleri ve havalimanlarının inşası ve işletmesinde kullanılan, özel hukuka veya idari sözleşme rejimine tabi karma modellerdir.
Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri: İdare hukukunda bir kamu hizmetinin özel kişiye gördürülmesinin en klasik, en köklü ve en kapsamlı idari sözleşme türüdür.

7. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Rejimi, İşletme Yükümlülüğü ve Fesih (Danıştay İDDK E.2024/1002 Kararı Tahlili)

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi; bir kamu hizmetinin kurulmasının ve/veya işletilmesinin, maliyeti, kârı ve zararı tamamen kendisine ait olmak üzere, belirli bir süreyle bir özel hukuk kişisine (imtiyaz sahibine / concesionnaire) devredilmesini öngören bir idari sözleşmedir.

İmtiyaz sözleşmelerinin asli hukuki nitelikleri şunlardır:
* İdari Sözleşme Niteliği: Özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak, imtiyaz sözleşmelerinde taraflar eşit değildir. İdare, sözleşmenin yürütülmesinde kamu gücünden kaynaklanan üstün hak ve yetkilere (tek taraflı değişiklik yapma, denetleme, mali ve idari yaptırım uygulama, hizmeti geçici olarak devralma/sequestre ve kusur halinde tek taraflı feshetme) sahiptir.
* Mali Denge (Equation financière) Kuramı: İdarenin tek taraflı yetkilerini kullanarak hizmet şartlarını ağırlaştırması (fait du prince / idarenin fiili) veya öngörülemeyen olağanüstü durumların ortaya çıkması (emprevizyon / théorie de l’imprévision) hallerinde, imtiyaz sahibinin mali zararını telafi etmek ve sözleşmenin ekonomik dengesini yeniden kurmak idarenin yükümlülüğüdür.
* Danıştay’ın İnceleme Yetkisi: Anayasa’nın 155. maddesi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu uyarınca, kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşünce bildirmek (yargısal değil, idari/istişari denetim yapmak) Danıştay’ın anayasal görevidir. Danıştay incelemesinden geçirilmeden imtiyaz sözleşmesi imzalanamaz.

İmtiyaz sözleşmelerinde imtiyaz sahibinin kamu hizmetini eksiksiz yürütme yükümlülüğü ve “şirket kusuru” halinde idarenin sözleşmeyi feshetme yetkisinin hukuki sınırları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 09.10.2024 tarihli ve E.2024/1002, K.2024/2101 sayılı kararında mükemmel bir derinlikle içtihatlaştırılmıştır.

Söz konusu uyuşmazlıkta; davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında, Alaçatı Rüzgar Enerji Santralinin kurulması ve işletilmesine ilişkin 20 yıl süreli bir “İmtiyaz Sözleşmesi” imzalanmıştır. Ancak idarece 13-15/09/2017 tarihlerinde yapılan denetimde santraldeki 12 rüzgâr türbininin tamamının arızalı ve çalışamaz durumda olduğu, sonraki denetimlerde de iki ünitenin çalışmadığı, şirketin taahhüt ettiği yıllık elektrik üretim miktarını sağlayamadığı, sözleşmenin 20. maddesi uyarınca her yıl tarife gelirlerinden yenileme yatırımları için ayrılması gereken (toplam 900.000 ABD Doları) fonun ayrı bir banka hesabında tutulmadığı ve yatırım tutarının %1’i oranındaki kesin teminat mektubunun verilmediği tespit edilmiştir. İdare, sözleşmenin 28/a maddesi uyarınca eksikliklerin giderilmesi için şirkete 45 gün mehil vermiş, sürenin sonunda eksiklikler giderilmeyince “şirket kusuru” nedeniyle imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmiştir. Davacı şirketin fesih işleminin iptali istemiyle açtığı dava, Danıştay 13. Dairesince reddedilmiş, temyiz üzerine dosya Danıştay İDDK önüne gelmiştir.

Danıştay İDDK, imtiyaz sözleşmelerinin kamu hukuku niteliğini ve imtiyaz sahibinin asli edim yükümlülüklerini şu evrensel ilkelerle tescil etmiştir:

“İmtiyaz sözleşmesinin konusunun, bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere kamu idaresi tarafından kamu yararı çerçevesi içinde gördürülmesi olduğu; imtiyaz sözleşmesi ile Devletin aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini belli bir süre ile bir şahsa veya kuruluşa devrettiği; ancak bu devir keyfiyetinin, kamu idaresi ile kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen imtiyaz sahibi arasında sağlanan mutabakat sonucunda imzalanan bir sözleşme ile gerçekleşmekle beraber, hizmetin kamu hizmeti olma niteliğini değiştirmediği ve kamu idaresini, aslen sahibi olduğu bu işin gerçek sorumlusu olmaktan da çıkarmadığı; İmtiyaz sahibi şirketin, sözleşme kapsamında yerine getirmeyi taahhüt ettiği hizmeti sözleşme hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkeleri gereğince, gerekli araç ve gereçleri temin ederek tesisi kurmak, gerekli bakım, onarım ve yatırımları yapmak, kamu hizmetini düzgün, kaliteli, herhangi bir aksaklık ve eksiklik olmaksızın yürütmekle yükümlü olduğu (…); Davalı idare tarafından farklı tarihlerde yapılan denetimlerde, İmtiyaz Sözleşmesi’ne konu tesisin belirlenen üretim değerlerinde çalıştırılmadığı (…) eksik üretimin davalı şirketin özellikle bakım ve onarım konusunda üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklandığı, yapılan ilk denetimde tesiste yer alan 12 adet ünitenin tamamının çalışmadığının tespit edildiği (…) yenileme yatırımları için tarife gelirleri üzerinden her yıl ayrılması gereken 50.000 ABD Doları olmak üzere 2017 yılına kadar toplamda 900.000 ABD Dolarının ayrı bir hesapta tutulmadığı (…) Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 28. maddesinin (a) bendinde belirlenen usule uygun olarak eksikliklerin giderilmesi için 45 gün süre verilmiş olmasına karşın bu süre sonunda davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tamamlamadığı ve üretimi aksattığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi(…) usul ve hukuka uygundur.” (Danıştay İDDK, E.2024/1002, K.2024/2101, T. 09.10.2024 — kesin ve oybirliğiyle; alıntının ilk bölümü, Kurulun “usul ve hukuka uygun” bularak onadığı Danıştay 13. Dairesinin E.2018/2366, K.2023/6321 sayılı kararının gerekçesidir).

Danıştay İDDK’nın bu emsal içtihadı; kamu hizmetinin özel bir şirkete imtiyazla devredilmesinin, idarenin o hizmet üzerindeki asıl mülkiyetini ve nihai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, imtiyaz sahibinin temel yükümlülüğünün hizmeti süreklilik ve kalite ilkeleri gereğince kesintisiz ve taahhüt edilen kapasitede işletmek olduğunu, bakım-onarım ve fon ayırma yükümlülüklerini aksatarak kamu hizmetini sekteye uğratan imtiyaz sahibine karşı idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisinin üstün kamu yararına dayandığını şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesinleştirmiştir.

8. Sonuç ve Değerlendirme

Kamu hizmeti, idare hukukunun varlık temeli ve devletin toplumsal meşruiyet kaynağıdır. İster idarenin doğrudan emanet usulüyle bünyesinde yürüttüğü faaliyetler olsun, isterse imtiyaz veya ruhsat usulleriyle özel kesime devredilen alanlar olsun; kamu hizmetine hakim olan temel ilkeler her halükârda emredici niteliğini korur.

Yapılan normatif ve içtihadi analizler neticesinde şu temel sonuçlara ulaşılmaktadır:

Birincisi: Kamu hizmetinin sürekliliği (devamlılığı) ilkesi, sadece zaman ekseninde kesintisizlik değil, kalite, nitelik ve içerik yönünden de standardın korunmasıdır. Danıştay İDDK’nın (E.2021/3364, K.2022/981) ortaya koyduğu üzere; idari statüler ve tüzel kişilikler değişse bile, devamlılık ilkesi gereği idari işlemlerdeki usul ve kazanımlar yeni idarece keyfi olarak yok sayılamaz; istikrar ilkesi kamu hizmetinin özüdür.
İkincisi: Değişkenlik (uyarlama) ilkesi, idareye kamu hizmetini günün koşullarına ve üstün kamu yararına göre revize etme gücü tanır. Danıştay 13. Dairesinin (E.2022/730, K.2022/5083) tescil ettiği üzere; özel hukuk kişileri, uzun süreli bir kamu hizmeti teşviği veya indirim rejiminin mutlak ve kalıcı olacağı yönünde bir “kazanılmış hak” iddia edemezler. Kamu hizmetinin maliyeti ile piyasa dengesi arasında üstün bir kamu yararı ortaya çıktığında, idarenin tarife veya teşvikleri geleceğe dönük olarak değiştirmesi “haklı beklenti” ilkesini ihlal etmez.
Üçüncüsü: Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, özel hukukun eşitlikçi mantığından tamamen uzak, idarenin üstün denetim ve fesih yetkileriyle donatıldığı idari sözleşmelerdir. Danıştay İDDK’nın (E.2024/1002, K.2024/2101) son içtihadı vurgulamaktadır ki; bir hizmetin imtiyazla devri idarenin sorumluluğunu bitirmez. İmtiyaz sahibi, kamu hizmetini taahhüt edilen standartlarda, sürekli ve kaliteli işletmekle mükelleftir. Bakım, yatırım ve fon ayırma yükümlülüklerini aksatarak hizmetin sürekliğini bozan imtiyaz sahibine karşı idarenin sözleşmeyi feshetmesi, idare hukukunun ve kamu yararının vazgeçilmez bir yaptırımıdır.

Sonuç itibarıyla; Türkiye’de Danıştay, kamu hizmetinin klasik kuramını modern iktisadi ve teknik gelişmelerle harmanlayarak geliştirmekte; özel sermayenin katılımıyla yürütülen kamu hizmetlerinde dahi “kamu yararının üstünlüğü” ilkesini tavizsiz biçimde koruyarak idare hukukunun evrensel dokusunu ayakta tutmaktadır.

9. Kaynakça

Akyılmaz, B., Sezginer, M., & Kaya, C. (2023). Türk İdare Hukuku. Seçkin Yayıncılık.
Atay, E. E. (2021). İdare Hukuku. Turhan Kitabevi.
Duguit, L. (1913). Les transformations du droit public. Armand Colin.
Gözler, K. (2019). İdare Hukuku: Genel Esaslar. Ekin Yayınevi.
Günday, M. (2020). İdare Hukuku. İmaj Yayınevi.
Onar, S. S. (1966). İdare Hukukunun Umumi Esasları. Hak Kitabevi.
Özay, İ. H. (2018). Günışığında Yönetim. Filiz Kitabevi.
Tan, T. (2022). İdare Hukuku. Turhan Kitabevi.
Yayla, Y. (2009). İdare Hukuku. Beta Basım Yayım.

Yargı Kararları

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı: E.2024/1002, K.2024/2101, Karar Tarihi: 09.10.2024.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı: E.2021/3364, K.2022/981, Karar Tarihi: 24.03.2022.
Danıştay 13. Daire Kararı: E.2022/730, K.2022/5083, Karar Tarihi: 28.12.2022.
Danıştay Onüçüncü Daire Kararı: E.2018/2366, K.2023/6321, Karar Tarihi: 27.12.2023.
Danıştay Onüçüncü Daire Kararı: E.2019/1883, K.2021/951, Karar Tarihi: 16.03.2021.
Anayasa Mahkemesi Kararı: E.2017/18, K.2019/66, Karar Tarihi: 25.07.2019 — askerî eğitim kurumlarının kapatılması ve öğrencilerin Millî Eğitim Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu bünyesindeki kurumlara naklen kaydedilmesi (eğitim kamu hizmetinin kesintiye uğratılmadan sürdürülmesi).
Anayasa Mahkemesi Kararı: E.2016/133, K.2017/155, Karar Tarihi: 15.11.2017 — imar planlarında “umumî hizmete ayrılan yerler” rejimi ve kanun koyucunun kamu yararı takdirinin yargısal denetiminin sınırı.
Anayasa Mahkemesi Kararı: E.2012/65, K.2012/128, Karar Tarihi: 20.09.2012 — zorunlu eğitimin kademelendirilmesi; eğitim kamu hizmetinin kapsamının kanunla belirlenmesi.

İlgili İçerikler

Yararlanılan Mevzuat

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.47
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.54
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.125
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.128
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
6428 sayılı Kanun (Kamu-Özel İşbirliği)

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki tavsiye niteliği taşımaz. Her uyuşmazlık kendi somut koşullarına göre değerlendirilir.