Adli Arama ile Önleme Aramasının Hukuki Rejimi, Ayrımı ve Danıştay/Yargıtay/AYM İçtihatları

1. Giriş: İki Farklı Hukuki Rejim

Türk hukuk sisteminde arama tedbiri, gütmüş olduğu amaç ve dayandığı yasal mevzuat bakımından “adli arama” ve “önleme araması” olmak üzere iki temel kategoriye ayrılmıştır. Her iki arama türü de bireyin temel hak ve özgürlüklerine (özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, kişi hürriyeti) müdahale teşkil etmekle birlikte, hukuki sebepleri, karar vermeye yetkili mercileri, icra usulleri ve hukuka aykırılık halinde doğacak sonuçları bakımından derin farklılıklar barındırır.

Bu iki rejimin birbirine karıştırılması, önleme araması kararıyla adli delil toplanmaya çalışılması veya adli arama şartları oluşmadan genel önleme kararlarına sığınılması, ceza yargılamasında en sık karşılaşılan hukuka aykırılık hâllerindendir. Bu makalede adli arama ile önleme aramasının yasal rejimleri incelenecek ve yüksek yargı organlarının (Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay) konuya yaklaşımı tahlil edilecektir.

2. Adli Arama Rejimi (CMK m. 116-119)

Adli arama, bir suçun işlendiği şüphesi doğduktan sonra, suçun faillerini yakalamak, suç delillerini elde etmek veya müsadereye tabi eşyayı güvence altına almak amacıyla şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişilerin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde ya da kendisine ait diğer yerlerde yapılan arama işlemidir.

A. Adli Aramanın Şartları

5271 sayılı CMK’nın 116. maddesi uyarınca şüphelinin veya sanığın aranabilmesi için “makul şüphe” (reasonable suspicion) bulunması gerekir. Makul şüphe, hayatın olağan akışına göre somut olayda bir suçun işlendiğine ve aranan delilin veya kişinin o mahalde bulunabileceğine dair mantıklı ve nesnel emarelerin varlığıdır. Üçüncü kişilerin aranabilmesi (CMK m. 117) ise daha ağır bir şüphe standardına bağlanmış olup, aramanın amacına ulaşacağını gösteren “somut olguların” varlığı şart koşulmuştur.

B. Yetkili Merci ve Şekil Şartları

Adli aramanın kural olarak hâkim kararıyla yapılması esastır (CMK m. 119/1). Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, savcıya ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle de arama yapılabilir. Bu konudaki ayrıntılar için konutta ve işyerinde arama usulleri ile arama kararı vermeye yetkili merciler incelenebilir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda ise kolluk amirinin arama emri verme yetkisi bulunmayıp, sadece hâkim kararı veya savcının yazılı emri geçerlidir.

3. Önleme Araması Rejimi (PVSK m. 9)

Önleme araması, ortada henüz işlenmiş veya işlenmekte olan bir suç yokken, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması amacıyla ya da tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan arama tedbiridir. Temel yasal dayanağı 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun (PVSK) 9. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’dir (AÖAY m. 18-26).

A. Önleme Aramasının Sınırları ve Konut Yasağı

Önleme araması kararı ancak sulh ceza hâkimi tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin (vali veya kaymakam) yazılı emriyle verilebilir. Önleme aramasının en hayati sınırı konutlar ve işyerleridir: PVSK m. 9/g uyarınca; “Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.” Bu mahallerde suçun önlenmesi amacıyla dahi olsa ancak ve ancak CMK hükümlerine göre adli arama kararı alınarak arama yapılabilir.

B. Genel ve Soyut Karar Yasağı

Önleme araması kararlarında aramanın sebebi, konusu, kapsamı, yapılacağı yer ve zaman aralığı ile geçerli olacağı süre somut olarak belirtilmelidir. Tüm şehri veya çok geniş bir bölgeyi kapsayan, günlerce süren soyut ve genel önleme araması kararları hukuka aykırıdır.

4. İki Rejim Arasındaki Mukayeseli Farklar Tablosu

5. Yüksek Yargı İçtihatları ile Sınırların Çizilmesi

A. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire İçtihatları

Yargıtay, önleme araması kararına dayanılarak adli delil toplanamayacağını yerleşik içtihat haline getirmiştir. Kolluk görevlilerinin belirli bir şahsın uyuşturucu madde taşıdığına veya silah bulundurduğuna dair bir ihbar ya da istihbari bilgi alması halinde, artık ortada “işlenmekte olan veya işlenmiş bir suç şüphesi” bulunduğu için PVSK m. 9 uyarınca alınmış genel önleme araması kararına dayanılarak o şahsın üzerinde veya aracında arama yapılamaz.

Bu ayrımın somut sonuçlarını Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E. 2017/1189, K. 2019/534 sayılı kararı (12.09.2019 T.) göstermektedir. Kararda; PVSK m. 9 anlamında önleme aramasının muhataplarının suç şüphesi altında olmayan kişiler olduğu, somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabileceği, adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu yolla elde edilen delilin Anayasa m. 38/6 ile CMK m. 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b uyarınca hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Ceza Genel Kurulu, hakkında uyuşturucu ihbarı bulunan sanığın yakalanıp karakola götürülerek iç çamaşırının arandığı olayda; işlemin PVSK m. 4/A kapsamında yoklama sayılamayacağını, suçüstü hâlinin ve gecikmesinde sakınca bulunduğuna dair hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığını, önleme araması kararına dayanılacaksa aramanın yakalandığı yerde veya yakınında yapılması gerekirken (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 28/7) sanığın karakola götürülmesinin hukuka aykırı olduğunu tespit etmiş; ortada bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğine hükmederek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aksi yöndeki itirazını reddetmiştir.

Uygulayıcı için buradan iki sonuç çıkar: (i) suç şüphesi belirli bir kişiye yöneldiği andan itibaren dayanak önleme araması kararı değil adli arama kararı ya da savcının yazılı emri olmalıdır; (ii) geçerli bir önleme araması kararı bulunsa dahi arama, kişinin durdurulduğu yerde veya yakınında yapılmalı, kişi başka bir yere (örneğin karakola) götürülerek aranmamalıdır.

B. Danıştay İçtihatları (İdari Yargı Denetimi)

Mülki amirin talebi üzerine verilen önleme araması kararları idari nitelikte olduğundan, dayandıkları düzenleyici işlemlerle birlikte idari yargı denetimine tabidir. 2559 sayılı PVSK m. 9 uyarınca önleme araması kararı ancak makul sebebin varlığı hâlinde, belirli bir yer ve zaman dilimiyle sınırlı olarak verilebilir. Kararın, kişi özgürlüğünü ve seyahat hürriyetini süresiz biçimde kısıtlayacak şekilde genel, belirsiz ve süreklilik arz edecek biçimde alınması, idari işlemi sebep ve konu unsurları yönünden sakatlar.

Savunma açısından pratik sonuç şudur: dosyaya giren önleme araması kararının hangi tarih aralığı ve hangi bölge için verildiği, kararda somut bir makul sebebin gösterilip gösterilmediği ve aramanın bu sınırlar içinde yapılıp yapılmadığı mutlaka denetlenmelidir. Bu sınırların dışına taşan bir aramada elde edilen materyal, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğindedir.

C. Anayasa Mahkemesi (AYM) Bireysel Başvuru Normları

Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru uygulamasında, arama tedbirinin kanuni dayanağı ile fiilen güdülen amaç arasındaki uyumsuzluk özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma hakkı bakımından değerlendirilmektedir. Buna göre suç şüphesi belirli bir kişiye yöneldikten sonra savcı devreden çıkarılarak genel ve soyut önleme araması kararlarının adli aramaya dayanak yapılması, müdahalenin kanunilik ve ölçülülük ölçütlerini karşılamaması sonucunu doğurabilir. (Bu değerlendirme somut bir başvuru kararına değil, konuya ilişkin genel yargısal yaklaşıma dayanmaktadır.)

6. Sonuç

Adli arama ve önleme araması, hukuk devletinin güvenlik ile özgürlük arasındaki hassas dengesini yansıtan iki farklı kurumdur. Suçun önlenmesi gayesi ne kadar meşru olursa olsun, önleme araması usulleri adli soruşturmanın anayasal güvencelerini dolanmak için bir kestirme yol olarak kullanılamaz. Avukatların ve yargı mensuplarının, ceza dosyalarındaki arama tutanaklarını incelerken aramanın hukuki dayanağını (CMK mı PVSK mı olduğunu) ve somut olayda ihbarın arama kararından önce gelip gelmediğini titizlikle denetlemeleri, hukuka aykırı delillerin ayıklanması açısından hayati önem taşımaktadır.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki tavsiye niteliği taşımaz. Her uyuşmazlık kendi somut koşullarına göre değerlendirilir.