İşe Alım Aşamasında Sendikal Ayrımcılık ve Tazminat Sorumluluğu

1. Giriş: İşe Alım Aşamasında Sözleşme Özgürlüğü ve Sınırları

Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme yapma hürriyetine sahiptir. Özel hukukta hâkim olan irade muhtariyetinin bir gereği olarak, işverenin de boş bulunan bir kadroya kimin işe alınacağını seçme, adaylar arasında değerlendirme yapma ve dilediği kişiyle iş sözleşmesi kurma özgürlüğü bulunmaktadır. Ancak işverenin bu sözleşme özgürlüğü sınırsız değildir. Kamu düzeninden sayılan temel hak ve özgürlükler, ayrımcılık yasağı ve özellikle Anayasa’nın 51. maddesi ile güvence altına alınan sendikal haklar, işverenin işe alım aşamasındaki seçim özgürlüğünün kesin sınırını oluşturur.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrası; “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri ya da herhangi bir sendikaya üye olmamaları şartına bağlı tutulamaz” hükmünü getirmiştir. Bu kural, iş sözleşmesinin henüz kurulmadığı, tarafların görüşme halinde olduğu (culpa in contrahendo) evrede dahi işverene mutlak bir sendikal tarafsızlık ve eşit işlem borcu yükler.

2. İşe Alımda Sendikal Ayrımcılığın Görünüm Biçimleri

İşe alım aşamasında sendikal ayrımcılık; açık, doğrudan bir şart öne sürülmesi şeklinde gerçekleşebileceği gibi, uygulamada sıklıkla rastlandığı üzere örtülü ve dolaylı yöntemlerle de icra edilebilir.

2.1. Sarı Sendikacılık ve “Yellow-Dog Contract” Uygulamaları

İşverenin, iş başvurusunda bulunan adaya sözleşme imzalayabilmesi için kendi güdümünde bulunan veya işyerinde yetki almasını arzuladığı belirli bir sendikaya (sarı sendikaya) üye olma şartını koşmasıdır. Tarihsel olarak Amerikan İş Hukukunda “yellow-dog contract” (sarı köpekleşme sözleşmesi) olarak anılan bu yasa dışı uygulama, adayın serbest iradesiyle sendika seçme hakkını (olumlu sendikal özgürlüğünü) ortadan kaldırdığı için 6356 s. Kanun m. 25/1’in ağır bir ihlalidir.

2.2. Sendikasızlaştırma ve Üyelikten İstifa Baskısı

İşverenin, iş başvurusu yapan adayın daha önceki işyerinde veya faal olarak bir sendikanın üyesi olduğunu öğrenmesi üzerine;

• Adaya işe girebilmesi için mevcut sendikadan istifa etmesi gerektiğini bildirmesi,
• Mülakat aşamasında adayın sendikal bakış açısını veya üyelik durumunu sorgulayan hukuka aykırı sorular yöneltmesi,
• İşe giriş evrakı olarak e-Devlet kapısı üzerinden alınmış “Sendika Üyelik Dökümü” talep etmesi ve sendikalı adayları elemeye tabi tutması olumsuz/olumlu sendikal özgürlüğe yöneltilmiş açık birer saldırıdır.

3. İşe Alınmayan İşçinin Sendikal Tazminat Talep Hakkı

Kanunun 25. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; “İşverenin birinci fıkra hükmüne aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.”

İşe alım aşamasında sendikal ayrımcılığa maruz kalan aday işçi, işverenle arasında henüz geçerli bir iş sözleşmesi kurulmamış olsa dahi, doğrudan doğruya İş Mahkemesinde dava açarak sendikal tazminat talep etme hakkına sahiptir.

• Sözleşme Kurma Zorunluluğu Yoktur: Mahkeme işvereni adayla iş sözleşmesi yapmaya (aynen ifaya) zorlayamaz. Ancak sözleşme yapmaktan sendikal nedenle kaçınmanın yaptırımı olarak ağır bir mali yaptırıma (sendikal tazminata) mahkûm eder.
• Tazminatın Alt ve Üst Sınırı: İşe alımda ayrımcılık halinde de tazminatın alt sınırı “en az bir yıllık ücret”tir. Hâkim, işyerindeki sendikal kırımın boyutuna ve ihlalin ağırlığına göre bu miktarı üst sınıra doğru artırabilir.

3.1. İşe Alınmayan İşi İçin “Ücret” Kavramının Tespiti

İş sözleşmesi kurulmadığı için ortada taraflarca kararlaştırılmış veya fiilen ödenmiş bir ücret bulunmamaktadır. Bu durumda sendikal tazminatın hesaplanmasına esas alınacak “bir yıllık ücret” nasıl belirlenecektir?

• Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre; adayın başvurduğu kadroda ve pozisyonda işyerinde hâlihazırda çalışan emsal işçinin çıplak brüt ücreti veya işyerinde o kadro için uygulanan Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ücret skalasındaki başlangıç ücreti esas alınır. İşyerinde emsal işçi yoksa, ilgili meslek odalarından ve sendikalardan rayiç ücret araştırılması yapılır.

4. İşe Alım Aşamasında İspat Yükü ve İspat Kolaylıkları

İşe alım aşamasında en büyük hukuki pratik zorluk, adayın sendikal nedenle işe alınmadığını ispat etmesinde yaşanır. İşveren genellikle adayın “mesleki yeterlilik”, “tecrübe eksikliği” veya “referanslarının zayıflığı” nedeniyle tercih edilmediğini savunur.

6356 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7. fıkrası uyarınca; fesih dışındaki sendikal ayrımcılık hallerinde ispat yükü işçidedir. Ancak işçi, sendikal ayrımcılık yapıldığına dair güçlü ve inandırıcı bir belirti (karine / emare) ortaya koyduğunda, ispat yükü işverene geçer (ispat yükünün yer değiştirmesi). İşveren, adayı işe almamasının sendikal nedenlere dayanmadığını, tamamen objektif ve haklı mesleki kriterlere dayandığını ispat etmekle yükümlü kılınır.

4.1. İspata Yarayan Emsal Karine ve Deliller

1. Zamanlama ve Toplu Elemeler: Aynı dönemde iş başvurusu yapan adaylardan teknik yeterliliği ve tecrübesi daha düşük olan sendikasız adayların işe alınıp, daha nitelikli olan sendikalı adayın reddedilmesi güçlü bir karinedir.
2. e-Devlet Şifresi veya Üyelik Belgesi Talebi: İşverenin işe giriş evrakı listesinde sendika durumunu gösterir belge istemesi veya mülakatta bu yönde soru sorulduğunun tanıklarla (örneğin aynı mülakata giren diğer adayların beyanlarıyla) ispatlanması.
3. İşverenin Sendika Karşıtı Söylemleri: İşverenin veya insan kaynakları yöneticilerinin işyerinde sendika istemediklerine dair e-posta, mesajlaşma (WhatsApp vb.) kayıtları veya ilanlar.
4. İşyerindeki Genel Sendikal Oran: İşyerinde çalışan yüzlerce işçi arasında hiç sendikalı işçi bulunmaması veya sendikalı olanların istisnasız işe alınmaması hâkim tarafından değerlendirilecek sosyolojik bir karinedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Emsal Doktrini: Yargıtay, işe alım aşamasındaki sendikal tazminat taleplerinde işverenin mülakat ve değerlendirme formlarını, o dönemde açık bulunan kadro sayısını, işe alınan diğer kişilerin özgeçmişlerini ve sendikal üyelik durumlarını dosya arasına getirtmektedir. Yapılan bilirkişi incelemesinde, davacı adayın elenmesi için hiçbir objektif mesleki sebep bulunmadığı ve o dönem işe alınanların tamamının sendikasız olduğu tespit edilirse, 6356 s. K. m. 25/7 uyarınca karine gerçekleşmiş sayılmakta ve işveren sendikal tazminata mahkûm edilmektedir.

5. Sonuç ve Doktrinel Değerlendirme

İşe alım aşamasında sendikal ayrımcılık yasağı; sendikal hareketin kök salmasını sağlayan, işyerlerinin daha kapıdan girerken sendika karşıtı bir bariyerle kilitlenmesini engelleyen hayati bir önlemdir. İşverenlerin mülakat ve personel alım süreçlerinde adayların anayasal özel hayat alanına ve sendikal üyelik bilgisine müdahale etmemesi, insan kaynakları birimlerinin bu normatif sınırlara uyum sağlaması, hukuki ve cezai sorumluluk riskini azaltan temel önlemdir.

İşe alım sürecini geçerek iş ilişkisi kurulan ancak çalışma hayatının devamında sendikal kırıma, farklı muameleye veya mobbinge maruz kalan işçilerin hakları ise bir sonraki bölümün konusunu oluşturacaktır.

📖 Kaynakça ve Emsal İçtihatlar

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi: E. 2015/9240, K. 2015/18102, T. 18.05.2015 (6356 s. K. m. 25 güvence rejiminin bütünüyle uygulanması; sendikal ayrımcılık iddiasının özlük dosyası, sendika yazışmaları ve banka kayıtlarıyla araştırılması zorunluluğu)
• Kapsam notu: İşe alım aşamasına özgü, yayımlanmış Yargıtay kararı sayısı son derece sınırlıdır; bu aşamaya ilişkin değerlendirme ağırlıklı olarak doğrudan 6356 s. K. m. 25/1 hükmüne ve Anayasa m. 51’e dayanmaktadır.
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi: E. 2016/5952, K. 2016/5574, T. 10.03.2016
• Anayasa: Madde 48 (Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti) ve Madde 51 (Sendika Kurma Hakkı)
• 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu: Madde 25/1 (İşe alımda ayrımcılık yasağı) ve Madde 25/4 (Tazminat yaptırımı)
• 4857 Sayılı İş Kanunu: Madde 5 (Eşit Davranma İlkesi)